《环球法律评论》2023年第2期中文目录及内容提要
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01
马克思主义法学专栏
江必新：论建设全过程人民民主制度体系（5-17）
02
主题研讨：国际投资法专题研究
梁咏：安全视域下投资条约根本安全利益条款的中国范式（18-38）
宋俊荣：国际投资协定对数据规制措施的可适用性：以适格投资为中心（39-54）
董静然：投资规制权视野下东道国国家责任的构成与判定（55-70）
03
理论前沿
张峰铭：论“一般违法性”的法理定位与教义学功能——以部门法判断协调问题为中心（71-90）
陈明辉：立法权转授的合法性控制（91-107）
赵 谦：土地增值收益权属的耦合共生论（108-127）
苏洁澈：银行风险处置的公共选择考量与制度建构（128-145）
李依怡：论企业数据流通制度的体系构建（146-159）
张阳：中国碳排放交易所的本土异化与规制纠偏（160-177）
刘孝敏：正当防卫证明责任分配规则的体系性分析（178-192）
谢小剑：认罪认罚从宽案件中以抗诉应对量刑上诉之质疑（193-209）
杨 林：超越“合规” :合规不起诉制度功能的多元定位（210-224）
马克思主义法学专栏
论建设全过程人民民主制度体系
江必新，湖南大学教授。
内容提要：全过程人民民主是社会主义民主的本质特征。要发展全过程人民民主，健全最真实的人民当家作主制度体系。我国社会主义基本经济制度与根本政治制度决定了我国全过程民主的人民性本质，能够超越西方标签化的民主，实现最真实的民主。我国全过程人民民主实现“五大民主形式”全覆盖、“四个相统一”全贯通，能够超越西方碎片化的民主，实现全链条的民主。要发展全过程人民民主，畅通最广泛的人民当家作主参与途径，不断完善民主制度多数原则，关注少数权利的保护。要坚持和完善党的领导，以系统思维和法治思维推进民主协商，遵循公平原则合理施行差异化政策。要发展全过程人民民主，推进最管用的人民当家作主制度实践，通过一系列法律和制度安排将之具体地、现实地落实到实现人民对美好生活向往的工作上来。要保证人民依法享有广泛、真实的权利和自由，全面推进依法治国实践为促进人民自由全面发展提供法治保障，在高效提升民生福祉的同时维护社会公平。
关键词：全过程人民民主 制度体系 党的领导 人民当家作主 依法治国
主题研讨：国际投资法专题研究
安全视域下投资条约
根本安全利益条款的中国范式
梁咏，复旦大学法学院副教授。
内容提要：随着世界进入新的动荡变革期，更多因素被纳入安全范畴并在实践中予以回应。在国际投资法场域中表现为根本安全利益条款在文本中激增、国内法中对非传统安全因素的更多纳入和根本安全利益条款频繁在争端解决机制中被援引，三者之间“循环促进”，更进一步地推动了根本安全利益条款的发展。根本安全利益条款联通国内国际两个领域，与中国主导的统筹推进国内法治和涉外法治方略具有内在统一性。我国应从总体国家安全观出发，结合中国双向投资利益需求，明确自裁判权、采纳“明确列举+兜底”的安全内涵表述方式、纳入引导性判断标准、强化缔约方联合解释权及重视序言的配套作用，强化根本安全利益条款的“安全阀”作用。在实践中，应推动根本安全利益条款在国内法治与涉外法治场景中的全面落实和内在衔接，以发展定义安全，为根本安全利益条款提供一个相对稳定的实践场域，最终通过文本与实践互鉴创新，构建“中国式”根本安全利益条款并积极对外推广，为引领更均衡的新一代国际投资规则提供智识支撑。
关键词：国际投资条约 国家安全 非传统安全 根本安全利益条款 涉外法治
国际投资协定对数据规制措施的
可适用性：以适格投资为中心
宋俊荣，上海政法学院国际法学院副教授。
内容提要：适格投资是界定国际投资协定适用范围和仲裁庭属事管辖权的重要依据。东道国数据规制措施是否受国际投资协定约束，取决于该措施是否与适格投资有关，共涉及五种场景。其中需要重点关注的问题有两个：一是数据是否构成适格投资。目前，数据在“投资”定义列举项中的归属，以及是否符合适格投资空间要件、合法性要件和程序性要件，尚存在不确定性。二是东道国境外数据处理活动中的资产是否满足适格投资的空间要件。作为数字经济大国，我国应对数字经济的持续发展和繁荣给予保护和支持，同时也须维护必要范围内对数字经济的规制权，避免我国承担过度义务。此外，我国应坚守国际投资协定与国际贸易协定适用于数据规制措施的边界，以防止我国在两种类型协定项下义务的错配。基于此，我国应从五个方面对投资协定适格投资条款进行完善，并在未来可能面临的相关国际投资仲裁案件中积极提出管辖权异议。
关键词：数据处理 数据规制措施 国际投资协定 适格投资 数据跨境流动
投资规制权视野下东道国国家责任的
构成与判定
董静然，西南政法大学国家安全学院副教授。
内容提要：国际投资法上国家责任构成与判定的不确定性，增加了东道国行使规制权的障碍和风险。国家责任不同于合同责任，国家责任除导致经济上的负担之外，还影响着东道国作为主权国家的国际形象和国际地位。明确东道国国家责任的构成要件有助于东道国正确行使投资规制权。东道国国家责任需要以《国家对国际不法行为的责任条款草案》为基本参照，同时结合国际投资法上国家责任的特殊性，从“可归因于国家”和“国际不法行为”两个构成要件入手进行分析。国家主体身份具有二重性，区分东道国的主权行为和合同行为是“可归因于国家”要件的关键问题。东道国是否存在“国际不法行为”则需结合公共利益的“价值位阶”和国际最低待遇标准进行讨论。区分东道国主权行为与合同行为，应逐步成为国际投资仲裁和国际社会的共识。当前，国际社会呈现国家“回归”的趋势，东道国国内法在判断国际最低待遇标准问题上应起到更重要的作用。
关键词：东道国 规制权 国家责任 主权行为 国际不法行为
理论前沿
论“一般违法性”的法理定位与教义学功能
——以部门法判断协调问题为中心
张峰铭，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部讲师。
内容提要：部门法交叉案件的实体法困境之一是如何兼顾法秩序的统一性与部门法违法性判断的相对独立性。破解该困境需要突破单一部门法视角，在法理论层面引入一般违法性概念。法秩序统一的本质并非规范统一或价值统一，而是整体法秩序的判断统一，故而一般违法性不是冗余概念。但一般违法性并非部门法违法性的上位或前置概念，部门法违法性也不能被分解为“一般违法性+个别部门法可回应性”。由于法规范所保护的价值依附于具体的部门法实践，且法律评价与特定的部门法回应方式不可分离，部门法的固有违法性在逻辑上优先于一般违法性。一般违法性是部门法固有违法性之后的二次判断，其功能在于引入本部门法之外的正当化理由。一般违法性概念的教义学意义在于提示裁判者他们做出的违法性判断不仅仅代表部门法立场，更代表整体法秩序的立场，因此必须穷尽法秩序内部的一切正当化理由。
关键词：一般违法性 违法性判断 部门法交叉 法秩序
立法权转授的合法性控制
陈明辉，北京理工大学法学院助理教授。
内容提要：作为授权立法的一种特殊形式，立法权转授是指立法者将经由授权获得的立法权部分或者全部授予其他主体的行为。西方法治国家有“授权的权力不能再转授”之法谚，对立法权转授严格控制。禁止权力转授的理据在于，权力转授辜负了授权者的信任，有违职权法定原则。立法权的转授还会带来不同法律文件之间效力的混乱，引发低位阶立法掏空高位阶立法的风险。我国《立法法》第12条确立的禁止立法权转授原则仅限于禁止国家立法权的转授，并不适用于其他层级的立法权转授以及法条授权立法的转授。立法权转授是我国法治实践中值得关注的一类现象，它已经对罪刑法定、税收法定和法律保留等形式合法性原则产生了不小的冲击。为将立法权转授纳入法治轨道，立法者应考虑扩大禁止立法权转授的适用范围，限制立法权转授的层级和方式，同时完善跨层级授权立法的制度通道，并将立法权转授纳入备案审查和法院附带审查的范围。
关键词：授权立法 立法权转授 禁止权力转授 法律保留 立法法
土地增值收益权属的耦合共生论
赵谦，西南大学法学院教授。
内容提要：土地增值收益的权属命题主要针对土地管理权和土地财产权的公私权配置而具体展开。作为公权力的管理权属和作为私权利的财产权属，逐渐呈现彼此交错互联态势，并导向彰显公共、私人事务耦合共生要义的二元架构。指向分配管理命题的土地增值收益管理权，针对实现分配的目标旨向、基本原则与实施规则，有着不同的功能定位。指向属性定位命题的土地增值收益财产权，往往围绕该类财产的所有权或规划管制权之权源基础，以及作为物权或发展权的权利形态而展开。依循土地增值收益作为公权力或私权利的不同理论表达指引，可尝试厘清在土地一级开发征地、集体经营性建设用地入市这两类土地增值实现典型过程中，相应管理权或财产权的个殊化保障、分配事项。基于此，通过明晰土地增值收益公私权属的功能型、架构型耦合要义与错位共生践行进路，可为探究土地增值收益的体系化规范事项提供必要逻辑前提。
关键词：土地增值收益 管理权 财产权 保障事项 分配事项
银行风险处置的公共选择考量
与制度建构
苏洁澈，中国政法大学民商经济法学院副教授。
内容提要：金融危机后，各国在银行风险处置的理念和处置措施上已取得一定共识，但由于国情差异，各国相应具体制度设计有所不同。历史上的金融危机在相当程度上是监管俘获的产物，银行风险处置立法可以缓解监管俘获问题，但同时也应充分意识到处置机构之间可能涉及机构竞争与利益冲突问题。我国目前的《商业银行法（修改建议稿）》与《金融稳定法（草案）》在部分吸收域外风险处置措施的同时，制定了银行风险处置机制，但这些规定仍存在一定缺陷，并可能影响相应制度建构的客观实现效果。路径依赖和公共选择理论可以作为理论工具，分析我国银行风险处置的立法模式选择和深层次的制度考量。从形式与实质双重角度而言，立法模式、处置机构的权力配置、不同主体间的利益平衡，涉及不同主体在风险处置规则制定过程中的参与度、力量对比并且影响条款的最终内容。故此，应通盘考虑银行风险处置制度的建构与立法目标，以更好地实现制度价值。
关键词：银行风险处置 商业银行法 金融稳定法 公共选择 接管
论企业数据流通制度的体系构建
李依怡，清华大学法学院助理研究员。
内容提要：如何促进企业数据高效有序流通是数字经济时代的核心问题。数据流通是一个立体制度，不仅要求法律在数据确权和数据交易问题上予以回应，同时也需要构建外部治理体系。对于数据财产权，欧盟和其他国家与地区基本上都放弃了数据所有权路径，而转向数据使用权模式，并考虑如何促进其他主体对数据的访问。但是，对于数据访问权方案，需要认识到其本质是对数据财产利益的重新分配，进而更为谨慎地考察市场失灵问题、制定公正的分配方案。就数据交易制度而言，应当明确可交易数据范畴以及数据提供方的信息提供义务，同时要求交易平台或交易所承担一定的审查义务与安全保障义务，通过适当的监管措施推动数据交易市场健康有序发展。
关键词：企业数据 数据流通 数据产权 数据交易
中国碳排放交易所的
本土异化与规制纠偏
张阳，武汉大学法学院讲师。
内容提要：以环境权益为交易标的的碳排放交易所，本质是半市场化的政府拟制红市，受“双碳”政策助推，发展如火如荼。然而问题却也同时被遮蔽，包括地方政绩主义下盲目扩张、缺失联通；变相营利导向下产品混杂、业务倒挂；法律依据阙如下责任缺位、监管多头。与本土自上而下的行政布局导致的“分散发展、现货主导”的路径不同，域外多是自下而上的市场资本主导，因循“统合竞争、期货先行”的模式，碳交所鲜有单设，主要通过技术输出、产品互挂和股权收购，在金融交易所基础上增设板块。作为公共物品，我国碳交所的发展亟待从设施、机制、监管、制度四层面进行系统纠偏：一应将地方碳交所并入绿色交易所，设立独立的碳清算所，现货和期货分开交易；二要强化碳交所的担保责任和自律治理；三须区分设立、主管和业务的三支柱监管架构；四是推动《交易场所监督管理条例》的出台。对碳交易所、数据交易所、元宇宙交易平台等新型交易所的涌现及扩张，政府须保有审慎的态度，切莫盲目跟风。
关键词：碳排放交易所 碳金融 碳中和 碳达峰 绿色交易所
正当防卫证明责任分配规则的
体系性分析
刘孝敏，江西财经大学法学院副教授。
内容提要：正当防卫证明责任的分配不仅是一个刑事程序法问题，而且是一个重要的实体法问题。普通法传统上要求被告人承担正当防卫的证明责任，20世纪以来英国和美国对传统规则的认可是以犯罪定义的“有罪”推定机能为基础的。区分正当化事由和免责事由可以为20世纪后期英美法系国家大部分司法管辖区将正当防卫的说服责任分配给控诉方提供体系上的解释。大陆法系在正当防卫证明责任分配规则上的分歧根源于对构成要件的性质和三阶层之间关系的不同理解，核心在于构成要件是否具有对“有罪”的推定机能。中国四要件犯罪构成与正当防卫的关系之争是当前正当防卫证明责任分配规则摇摆不定的实体法原因。仅仅区分积极要素与消极要素的分层次体系不足以支持确定的证明责任分配规则，只有建立“评价对象—对象评价”的犯罪构造，对犯罪构成四个方面要件的内容和体系性功能进行改造，才能稳定地支持将正当防卫的全部证明责任分配给控诉方。
关键词：正当防卫 证明责任 构成要件 犯罪定义 有罪推定
认罪认罚从宽案件中
以抗诉应对量刑上诉之质疑
谢小剑，江西财经大学法学院教授。
内容提要：认罪认罚从宽案件的审理过程中出现了“投机型上诉”“留所服刑型上诉”等现象。为抑制被告人滥用量刑上诉，检察机关以抗诉加以应对，引发学界及实务部门的广泛争议。检察机关认为量刑上诉违反诉讼契约，损害诉讼效率，可以推出其非自愿认罪认罚从而导致一审裁判错误，进而提出抗诉。然而，以量刑上诉推出非自愿认罪认罚不符合认罪认罚的阶段性特征，不能推论一审裁判为“确有错误”。抗诉既不符合抗诉对象回溯性的特点，也不符合抗诉理由法定性的要求，容易诱发报复性抗诉从而不符合抗诉目的正当性的要求，抗诉理由与上诉理由混同不符合抗诉理由独立性的要求。尤其是，以抗诉应对量刑上诉系不合理限制上诉，有违二审终审制以及上诉不加刑制度，不利于改善现有机制控辩协商不足的缺点，可能会掩盖认罪认罚从宽中的问题。我国应当在保障上诉权的基础上采取措施简化二审程序，以化解滥用上诉权所带来的诉讼资源浪费问题，比如建立上诉说理制度、实行有限审查原则、缩短二审审理期限等。
关键词：认罪认罚从宽 抗诉 上诉 二审程序
超越“合规”：
合规不起诉制度功能的多元定位
杨林，北京师范大学社会学院博士后研究人员。
内容提要：合规不起诉是企业合规经营的重要刑事激励机制，是我国涉案企业合规改革的核心内容。域外合规不起诉制度一般采用多元化的功能定位，但不同国家对诸功能的位阶关系各有侧重。过度聚焦合规预防功能的偏颇理论建构和对企业合规经营的功利政策追求使得我国合规不起诉制度功能呈现出显著的“合规化”导向。由此伴生的罪责失衡、刑事纠纷难以实质化解、“合规依赖”等诸多隐忧值得警惕。在试点全面推行和制度立法启动之际，应立足于合规不起诉的本质属性及其持续发展的生命力，借鉴域外制度经验，对其制度功能进行多元化再定位。对涉案企业、受害者、社会和国家的多元功能体系应是理想定位，其中不同位阶功能的平衡实现是证成制度正当性的关键所在。基于多元功能平衡实现的价值目标，我国合规不起诉制度的适用条件、附带义务和运行程序等配套机制需进行针对性设计。
关键词：企业合规 裁量不起诉 合规不起诉
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